Autore Topic: Svolgi un parere e vinci un corso Ius&Law!  (Letto 39724 volte)

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jakka1

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Svolgi un parere e vinci un corso Ius&Law!
« Risposta #25 il: 30 Lug 2010, 12:23 »
sei tu ad averlo detto

Citazione da: "nigripennis"
la lotteria si vince anche senza ius&law...

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jakka1

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« Risposta #26 il: 30 Lug 2010, 12:28 »
che poi in fondo il culo che serve è in via alternativa 1) che i tuoi compiti siano tra quelli che finiscono nel mucchietto giusto...
2) che ti leggano i compiti, in tal caso se li hai scritti bene passi.

Credo poi che la conferma della lettura o meno degli elaborati, almeno di chi passa lo scritto, sia data dal voto.
Ho l'idea che tra i tanti 90 che si vedono molti siano dovuti al mucchio giusto, mentre quando vedi voti medio/alti ce n'è una minima parte dovuta forse anche ad aiutini ma altra parte a compiti scritti bene.

nigripennis

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Svolgi un parere e vinci un corso Ius&Law!
« Risposta #27 il: 30 Lug 2010, 13:16 »
IO IPSE DIXIT...

Citazione da: "jakka1"
sei tu ad averlo detto

Citazione da: "nigripennis"
la lotteria si vince anche senza ius&law...

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Admin_M

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Svolgi un parere e vinci un corso Ius&Law!
« Risposta #28 il: 30 Lug 2010, 15:17 »
Gia', comunque credo che il criterio di selezione per l'assegnazione dei corsi in palio - diritto di giudizio che giustamente I&L si riserva - sia quello di selezionare gli autori degli elaborati che con il corso avrebbero la maggior probabilita' di miglioramento, per cui ne' il compito perfetto ne' quello davvero mal fatto, o almeno cosi' credo :)
Citazione da: "jakka1"
Conoscendo i criteri di svolgimento dei pareri dello ius&law, permettendomi di dare il mio parere sugli elaborati, direi che i pareri delle dott.sse Ratti e Pinori sono in linea con il metodo in questione, soprattutto quello della dott.ssa Pinori, che ha anche trovato la sentenza da cui è tratta la traccia. Brava.
E' un bel trattato di dottrina anche il parere della dott.ssa Meo. Ma appunto essendo fondato sulla dottrina viene il dubbio che non sia frutto solo di penna, uso bollo e codice con giurisprudenza. Inoltre è davvero molto lungo, anche troppo. Questo all'esame è controproducente, anche io dopo un po' sinceramente mi sono annoiato.
Attenzione!
In ogni caso in bocca al lupo a tutte e tre. Sfruttate bene il corso che avete vinto perché per me insegnano un metodo vincente per lo scritto. :D

jakka1

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« Risposta #29 il: 30 Lug 2010, 15:23 »
non era mia intenzione interferire con i criteri di selezione, né contestare le scelte. Peraltro non conoscendo le alternative sarebbe impossibile.
Volevo dare solo la mia opinabilissima opinione :D

nigripennis

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« Risposta #30 il: 30 Lug 2010, 16:03 »
si, se non ti pagano fai opinare
Citazione da: "jakka1"
la mia opinabilissima opinione :D

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aurora83

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« Risposta #31 il: 02 Ago 2010, 18:48 »
Ciao ragazzi, finalmente dopo vari tentativi sono riuscita a registrarmi a questo sito!!!

....ed ora ne approfitto per ringraziare finalmente tutti quelli che si sono complimentati con me e con le altre due ragazze che hanno vinto il corso on line Ius & Law....! è stata davvero una bella soddisfazione.... :P


purtroppo, però, io non riesco a scaricare i nostri pareri, mi dà un messaggio con scritto: "404 Not Found
The requested URL /IUS-LAW-PraticantiCom2010.pdf was not found on this server.
Additionally, a 404 Not Found error was encountered while trying to use an ErrorDocument to handle the request."

Mi dispiace, sarebbe carino vedere pubblicati i nostri elaborati....qualcuno sa come e se posso risolvere il problema? grazie in anticipo...

nigripennis

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« Risposta #32 il: 02 Ago 2010, 18:51 »
non saprei, io lo leggo benissimo, aspetta qualcuno più tecnologico...

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« Risposta #33 il: 02 Ago 2010, 19:24 »
Congratulazioni :cheers:
A me  il file pdf si apre normalmente, magari prova a cliccare col tasto destro e usare "salva destinazione con nome.." :)

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« Risposta #34 il: 21 Mag 2012, 18:15 »
Nuova edizione del "concorso" in arrivo, stay tuned!!! ;)

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« Risposta #35 il: 21 Mag 2012, 18:26 »
Anche quest'anno TRE dei ns. iscritti verranno selezionati per frequentare gratuitamente un corso online IUS & LAW per la preparazione alla prossima sessione di esami.
La selezione sarà effettuata insindacabilmente dallo staff di Ius & Law tra coloro che avranno inviato entro le h. 24,00 del 28 luglio 2012 (via mail, all'indirizzo info@ius-law.com in formato .pdf, .doc, .rtf o .txt) il proprio curriculum e la prova di selezione: un parere di diritto penale, opportunamente svolto, sulla traccia che segue:

Tizio, architetto, ha in corso una causa civile – pendente in primo grado - con l’Azienda municipalizzata della città di Alfa, che gli contesta il crollo parziale di un capannone da egli progettato, in quanto, almeno secondo Alfa, «non a regola d’arte» nonostante la questione paia controversa.
Nel dicembre del 2010, grazie alla nomina da parte del Comune, Tizio entra a far parte del Consiglio di amministrazione del medesimo ente.
Poche settimane più tardi egli partecipa – esprimendo regolarmente il proprio voto favorevole peraltro determinante per l'esito della votazione – alla seduta nella quale il consiglio dispone di abbandonare la causa civile nei suoi confronti ritenendola «di non sicuro esito» e di sottoscrivere una transazione in cui l’ente rinuncia ad ogni pretesa. Successivamente, un consigliere assente alla seduta, venuto a conoscenza della circostanza, procede ad inoltrare un esposto alla locale Procura della Repubblica.
Preoccupato Tizio si reca allora da un avvocato per avere un parere in merito ai possibili rilevi penali del suo operato.
Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato in questione, rediga motivato parere.


In data 31 luglio 2012 i nomi dei vincitori verranno annunciati da Ius&Law con comunicazione agli interessati e notizia su Praticanti.com e i pareri selezionati verranno pubblicati sul ns. forum ad hoc; i partecipanti ne autorizzano preventivamente la pubblicazione in caso di vittoria.
In bocca al lupo! :)

palla81

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Svolgi un parere e vinci un corso Ius&Law!
« Risposta #36 il: 28 Giu 2012, 18:26 »
Al "concorso" può partecipare anche chi ha già seguito in passato il corso Ius & Law?

ossicini

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« Risposta #37 il: 28 Giu 2012, 18:33 »
Non vengono specificati motivi di esclusione per cui si suppone di si'





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« Risposta #38 il: 31 Lug 2012, 21:00 »
In virtu' del parere svolto, tre dei ns. iscritti sono stati selezionati per frequentare gratuitamente un corso on-line di preparazione alla prossima sessione di esami di abilitazione.
La selezione dello staff di Ius&Law ha premiato il dott. Tammaro D’Errico, la dott.ssa Maria Luisa Pignatelli e la dott.ssa Gianna Giardini.

Parere dott.ssa Pignatelli
Quota (selezione)

Egregio sig. Tizio mi riferisce che nel dicembre 2010, investito della carica di amministratore dell’azienda municipalizzata Alfa, ha preso parte all’adunanza del consiglio di amministrazione e, grazie al suo voto favorevole e determinante per l’esito della votazione, ha consentito l’approvazione della delibera di abbandono del giudizio civile intentato anni addietro dalla medesima azienda nei suoi confronti per via del crollo di una palazzina edificata secondo il progetto da Lei presentato. Mi sottolinea che l’esito del giudizio civile era del tutto incerto, stante la complessità della questione e che la transazione sottoscritta con l’azienda Alfa espressamente prevede la rinuncia dell’istante ad ogni pretesa nei suoi confronti. Della vicenda è stata informata la locale Procura della Repubblica con esposto presentato da uno dei consiglieri assenti all’adunanza. È quindi suo interesse venire a conoscenza delle possibili conseguenze penali della sua condotta.
La pubblica accusa potrebbe formulare nei suoi confronti un’incriminazione ex art. 323 cp., contestandole il reato di abuso di ufficio. Trattasi di un reato proprio, che presuppone la veste di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio del soggetto agente. Dal tenore letterale della norma si evince che la fattispecie incriminatrice, collocata nell’ambito dei delitti contro la pubblica amministrazione, ha carattere residuale, essendo il suo ambito applicativo limitato alla punizione dei fatti penalmente rilevanti che non ricadano sotto il più grave rigore punitivo di altra norma codicistica o extracodicistica. L’abuso di ufficio si configura quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, nello svolgimento delle proprie funzioni, trasgredendo norme di legge o di regolamento o sottraendosi all’obbligo di astensione in presenza di un interesse personale o di prossimo congiunto, o ancora, nelle altre modalità prescritte dalla legge, arrechi a se o ad altri, intenzionalmente, un ingiusto vantaggio patrimoniale o, alternativamente, cagioni a terzi un danno ingiusto. È previsto un aumento di pena in caso di vantaggio o danno di rilevante consistenza. Il precetto della norma si presenta particolarmente complesso in quanto trattasi di reato di evento, a forma libera e a condotte equivalenti: la norma prospetta una serie di condotte incriminate che possono variare sia nella modalità di attuazione (violazione di legge, omissione di astensione) sia nel risultato raggiunto (ingiusto profitto o altrui danno). Ai fini dell’incriminazione per abuso di ufficio è necessario accertare nell’agente il dolo intenzionale, integrato dalla rappresentazione e dalla volizione dell’evento di danno altrui o di profitto proprio come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente. Difatti l’utilizzo della locuzione avverbiale “intenzionalmente” esclude la sufficienza di un dolo eventuale, ossia della previsione dell’evento con consapevole accettazione del rischio di verificazione, quanto del dolo diretto, ossia della previsione dell’evento come conseguenza ulteriore della realizzazione di un diverso scopo perseguito dall’agente.
Chiarite le coordinate normative della vicenda, è opportuno evidenziare gli elementi di fatto che consentono di sussumere la condotta da Lei posta in essere nella norma incriminatrice citata. In primo luogo va risolto positivamente l’interrogativo circa la sua qualificazione soggettiva di pubblico ufficiale, come connotata dall’art. 357 cp agli effetti della legge penale. È pubblico ufficiale l’esercente pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa; è funzione pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto
pubblico e da atti autoritativi, che consente la formazione e la manifestazione della volontà della p.a. con poteri autoritativi o certificativi. Nella definizione rammentata hanno piena cittadinanza i funzionari di vertice di un’azienda municipalizzata che concorrono a formarne ed esprimerne la volontà, in quanto l’ente in questione, come giurisprudenza ormai consolidata insegna (Cfr. Cass. pen. n. 7995/1983), ha carattere di ente pubblico per la natura della persona giuridica da cui deriva la propria origine, per il carattere pubblicistico dell’istituzione, programmazione e vigilanza e per il fine pubblico che persegue. Pertanto tutti i dipendenti di un’azienda municipalizzata, nell’esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio a seconda delle mansioni concretamente esercitate. Tanto basti a confermarle la sua veste di pubblico ufficiale in qualità di consigliere dell’azienda Alfa.
Ancora qualche delucidazione si rende necessaria sulla qualità soggettiva da Lei rivestita al tempus commisi delicti. Dalla carica di consigliere dell’azienda municipalizzata Alfa da Lei ricoperta scaturisce un obbligo di astensione dalle deliberazioni che incidano su questioni per le quali Lei reca un interesse personale o di terzi suoi stretti congiunti. Tale obbligo è espressamente previsto dall’art. 78 del T.u.e.l per gli amministratori locali e, per orientamento dottrinario prevalente, è valevole anche nei confronti degli amministratori di azienda municipalizzata. In ogni caso anche se questo orientamento non fosse condiviso dal giudicante, la sua responsabilità penale ai sensi dell’art. 323 cp non per questo verrebbe meno; è infatti chiaro dal tenore letterale della norma che il legislatore penale ha inteso introdurre nell’ordinamento un generale dovere di astensione per pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio che versino in condizione di conflitto di interessi. Quindi l’inosservanza di questo dovere comporta l’integrazione del reato anche quando non sia rinvenibile nell’ordinamento giuridico una specifica disciplina sull’astensione per il procedimento in cui l’agente è chiamato a partecipare. Nella vicenda che Lei sottopone all’attenzione di questo difensore è assolutamente innegabile l’interesse di carattere personale che Lei nutriva rispetto alla deliberazione di rinuncia agli atti di causa nel giudizio civile che l’azienda Alfa aveva anzitempo instaurato nei suoi confronti. È certamente incontestabile che il suo voto in seno al consiglio di amministrazione sia stato determinato solo ed esclusivamente dall’interesse alla conclusione bonaria del giudizio civile che si sarebbe potuto concludere con una condanna di risarcimento a suo carico. Non si colgono infatti altre motivazioni che potrebbero ragionevolmente essere addotte per dimostrare che il suo voto sia stato espresso per finalità diverse, confacenti con gli interessi dell’ente e che il vantaggio da Lei goduto in conseguenza di tale delibera sia stato soltanto un ulteriore conseguenza della realizzazione della prioritarie esigenze dell’azienda da Lei rappresentata.
Residua un ultimo aspetto da analizzare ai fini della verifica della fondatezza di un’incriminazione ex art. 323 cp. per i fatti che mi espone. Si tratta della sussistenza dell’evento di danno che può alternativamente consistere in un ingiusto vantaggio patrimoniale per l’agente o suo prossimo congiunto o in un danno ingiusto a terzi, che risulti conseguenza immediata e diretta della commessa violazione dell’obbligo di astensione (trattasi infatti di reato cd. causalmente orientato). La natura patrimoniale del vantaggio caratterizza la materialità della condotta di guisa che, di fronte ad una condotta conforme alle modalità prescritte ex art 323 cp., il prevenuto non è punibile se il vantaggio ottenuto non sia economicamente valutabile. Di fatti con la legge 16 luglio 1997, n. 234 il legislatore ha riformulato la norma incriminatrice, provocando l’abrogazione parziale della fattispecie, con riferimento all’ipotesi della realizzazione di un ingiusto vantaggio non patrimoniale. Di tal che, in difetto di un vantaggio non economicamente valutabile, il prevenuto andrà assolto dall’accusa di abuso di ufficio. L’intervento riformista ha altresì introdotto l’indicazione delle modalità operative della condotta, sostituendo la formula più generica “abusa del proprio ufficio”. I due elementi aggiunti, cumulativamente valutati, costituiscono l’essenza del requisito della doppia ingiustizia. L’ingiustizia deve infatti attagliarsi sia alla modalità di esecuzione della condotta, sia all’evento (vantaggio proprio o danno altrui). L’ingiustizia dell’evento quindi non è in re ipsa, ossia connaturata al suo illegittima conseguimento, ma è una caratteristica propria del vantaggio patrimoniale che non sarebbe spettato all’agente applicando le norme di diritto oggettivo vigenti in materia.
Queste annotazioni le consentiranno di comprendere che in sede di un eventuale processo penale a suo carico, il giudice dovrà sindacare la natura del vantaggio da Lei realizzato con l’espressione di un voto determinante in seno al consiglio di amministrazione in palese condizione di conflitto di interessi. La strategia difensiva più adeguata alla cura dei suoi interessi dovrà essere improntata alla dimostrazione dell’inesistenza di un vantaggio patrimoniale ingiusto scaturente dalla delibera di abbandono del giudizio civile e dalla transazione sottoscritta. Se infatti si riuscirà a dimostrare che il giudizio civile intentato dall’azienda nei suoi confronti era ragionevolmente destinato a chiudersi con il rigetto della domanda
risarcitoria, in quanto infondata e pretestuosa, il procedimento penale terminerà con una sentenza di assoluzione perché il fatto non costituisce reato. Di fatti in tale ipotesi residuerebbero solo vantaggi di carattere non patrimoniali, quale l’interesse a non avere rapporti giudiziari pendenti con l’azienda Alfa, che non sono idonei, per quanto sopra esposto, a configurare l’evento di danno del reato di abuso di ufficio. Diversamente, qualora il giudizio civile nei suoi confronti appaia allo stato dei fatti di prevedibile esito infausto, risultando già palese e manifesta la sua responsabilità per il crollo dell’edificio, è prevedibile un esito nefasto anche del giudizio penale, assumendosi realizzati tutti gli elementi della fattispecie ex art. 323 cp., ed in particolar modo, per quanto attiene all’ingiusto vantaggio, essendo evidente che la decisione di abbandonare il giudizio civile Le avrebbe garantito di sottrarsi ad una sicura condanna ad un cospicuo risarcimento spettante in base alle regole civilistiche.
Attenendomi strettamente alla sua descrizione dei fatti è ragionevole ritenere che delle due prospettate soluzioni la prima abbia un maggior grado di verificazione. La prognosi valorizza il carattere “controverso” della questione civile, che per logica esclude la manifesta ed indiscutibile fondatezza della domanda di risarcimento. Del resto non si può ignorare che la metà dei consiglieri della azienda, parti in causa, hanno espresso voto favorevole alla rinuncia agli atti del giudizio civile, ritenendo la causa di “non sicuro esito”. Del resto vertendosi in tema di responsabilità extracontrattuale del progettista per rovina di beni immobili ex art. 1669 cc., non può non considerarsi che è onere dell’attore dimostrare l’inadempimento del professionista e la sua rilevanza causale rispetto all’evento di danno. La società municipalizzata si è limitata, come Lei mi rappresenta, ad asserire che l’edificio non è stato realizzato “a regola d’arte”, ma non ha allegato i vizi concerti dell’opera che siano dipesi da sua negligenza nella fase della progettazione e che, non rispettando la lex artis, si siano tradotti in difetti di costruzione pregiudizievoli per la stabilità e il godimento dell’immobile.
Quindi risultando assolutamente incerto il buon esito del giudizio civile intentato ai suoi danni, affiora un ragionevole dubbio sul conseguimento da parte sua di un vantaggio patrimoniale. A ciò si aggiunga che, anche se il giudice di merito dovesse protendere per la seconda soluzione innanzi prospettata, la sua incolumità penale sarebbe garantita dal difetto del carattere normativo della doppia ingiustizia dell’elemento materiale del reato. Di fatti, come già prima accennato, l’ art. 323 cp. presuppone sia un’ingiusta modalità di attuazione della condotta, sia un’ingiustizia propria del danno. Quest’ultima non può automaticamente discendere dall’illegittimità del mezzo, ma va verificata in base alle norme del diritto positivo vigenti. Quando il vantaggio conseguito non sarebbe spettato in base all’applicazione delle norme di legge in materia potrà dirsi integrato l’elemento normativo della fattispecie penale in esame.
Ebbene nel caso che la riguarda, egregio sig. Tizio, difetta l’ingiustizia del danno, seppure si dimostrasse, contrastando puntualmente gli elementi di segno contrario che le ho illustrato, che un danno vi sia stato per l’azienda Alfa e correlativamente un vantaggio per Lei.
A conforto dell’esposta conclusione, si richiama un recente arresto giurisprudenziale (cfr. Cass. pen. n. 2754/2009). , che in materia analoga, dopo aver rimarcato il carattere della doppia ingiustizia ex art 323 cp, ha sottolineato come “né una transazione né l’abbandono della causa civile” possano dirsi in sé ingiusti, contra ius, in quanto esercizio di diritti prescritti dall’ordinamento, a nulla rilevando che da un punto di vista civilistico tali atti sarebbero annullabili per conflitto di interessi. Orbene l’ingiustizia del risultato ottenuto tramite la sua partecipazione con voto determinante al consiglio di amministrazione potrebbe quindi ravvisarsi solo allorquando il contenzioso civile fosse di così lampante ed evidente risoluzione in favore dell’azienda che non vi sarebbe modo di giustificare la scelta di abbandonare il giudizio e di rinunciare persino alle spese. Ma sul punto ho già ampiamente indicato le motivazioni di fatto che consentono di maturare un opposto convincimento: la causa civile si presentava di non sicuro esito e si fondava su elementi inidonei, allo stato di fatto, a provare la fondatezza della pretesa.
Conclusivamente, per tutto quanto sopra esposto, non essendo contra ius la scelta di abbandonare gli atti di causa e di stipulare una transazione con completa rinuncia ad ogni forma di pretesa in difetto di una prova certa della sicura condanna in sede civilistica, un eventuale giudizio penale nei suoi confronti sarebbe destinato a concludersi con una pronuncia di assoluzione dall’accusa di abuso di ufficio perché il fatto non costituisce reato ex art.530, comma 1 cpp.
Qualora poi il Giudice ritenesse che non sia possibile allo stato dei fatti prevedere l’esito del giudizio civile, l’incertezza della prognosi andrebbe a tradursi in un dubbio sulla sussistenza di uno degli elementi normativi della fattispecie penale, ossia l’ingiustizia del vantaggio economico. Ciò determinerebbe di necessità, ex art. 530, comma 2 cpp., una pronuncia assolutoria per difetto della prova oltre ogni ragionevole della rilevanza penale del fatto.
Ritengo, quindi, Egregio sig. Tizio, che non debba temere eventuali conseguenze penali per i fatti da Lei esposti.

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« Risposta #39 il: 31 Lug 2012, 21:06 »
Parere dott. D’Errico
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Dall'esame del caso in questione occorre stabilire se sia o meno configurabile la fattispecie giuridica del reato di abuso d'ufficio in capo al comportamento di Tizio che, esprimendo il suo voto favorevole e determinante, induce il Consiglio di amministrazione dell'ente Alfa, di cui fa parte, sia ad abbandonare la causa civile pendente nei suoi confronti ritenendola “di non sicuro esito”, sia a sottoscrivere una transazione in cui l'ente rinunci ad ogni pretesa nei confronti di Tizio.  
   A questo punto per ben inquadrare la fattispecie in questione occorre, preliminarmente, procedere ad una dissertazione sintetica ma puntuale dell'istituto giuridico dell'abuso d'ufficio.
   Costituisce reato di abuso d'ufficio, ai sensi dell'art. 323 c.p., la condotta dell'agente, sia esso pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, che, senza proporsi il raggiungimento di un pubblico fine, in violazione di legge ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio, “intenzionalmente” procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto.
   Quindi soggetto attivo può essere soltanto un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, configurandosi l’abuso d’ufficio come un reato proprio, mentre persona offesa è solo la pubblica amministrazione anche se secondo l’opinione maggioritaria l’abuso d’ufficio avrebbe natura plurioffensiva in quanto tutelerebbe anche l’interesse del privato a non essere turbato nei suoi diritti costituzionalmente garantiti così come statuito dalla Corte di Cassazione, sezione V, sentenza n. 2133 del 4 giugno 1999.
La ratio dell’art. 323 c.p. è quella di tutelare oltre all’interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione e all’imparzialità dei pubblici funzionari, principi fondamentali cristallizzati nella nostra Carta Costituzionale all'art. 97, anche l’interesse del privato a non essere turbato nei propri diritti costituzionalmente garantiti e a non essere danneggiato dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale.
Il reato di abuso d’ufficio è stato oggetto di un'evoluzione giurisprudenziale e infatti   mentre l’art. 323 cod. pen. previgente lo configurava come reato a consumazione anticipata, fondamentalmente incentrato sul dolo specifico e cioè sulla finalità di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio (o di arrecare ad altri un danno ingiusto), il legislatore con la L. n. 234 del 16 luglio 1997 ha profondamente rinovellato l’art. 323 c.p. configurando l’istituto giuridico dell’abuso d’ufficio come reato di danno, incentrato non più sul dolo specifico ma ritenendosi sufficiente il dolo generico, dovendosi interpretare l’”intenzionalmente” usato dal legislatore appunto nel senso di coscienza e volontà sia dell’abuso sia dell’ingiusto vantaggio (o danno) patrimoniale, così da spostare in avanti la realizzazione della fattispecie.
Nello specifico, nel reato di abuso d’ufficio si richiede il dolo cosidetto intenzionale, nel senso che l’agente deve aver agito proprio per perseguire uno degli eventi tipici della fattispecie incriminatrice, e cioè l’ingiusto vantaggio patrimoniale oppure l’altrui danno ingiusto.
Ne deriva che non è sufficiente che il soggetto attivo agisca con dolo diretto, cioè che si rappresenti l’evento come verificabile con elevato grado di probabilità, né che agisca con dolo eventuale, nel senso che accetti il rischio del suo verificarsi, ma è necessario che l’evento di danno o il vantaggio, come nel caso per cui si discute, sia voluto come obiettivo del suo operato e non semplicemente realizzato come risultato accessorio della sua condotta, sia quindi conseguenza diretta ed immediata dell’azione posta in essere. Cass. Pen., 8 febbraio 2010, n. 4979.
Ne consegue che la fattispecie si è arricchita di un elemento ulteriore, costituito dall’effettiva realizzazione di un vantaggio patrimoniale per il pubblico ufficiale (ovvero per altri) o di un danno altrui, entrambi “contra ius”. Il reato di abuso d’ufficio è, dunque, configurabile come reato di evento in quanto la necessaria presenza dell’evento rende ancor più pertinente il richiamo dell’abuso mediante omissione ravvisabile tutte le volte in cui ci si trovi di fronte ad un soggetto sul quale gravi l’obbligo di impedire l’evento, così come statuito dalla sentenza n. 6839 della Corte di  Cassazione Penale del 1° marzo 1999.
   Alla luce delle sopra menzionate considerazioni va detto che ai fini dell’integrazione del reato di abuso d’ufficio è necessario che sussista la cosidetta “doppia ingiustizia”, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, in quanto connotata da violazione di norme di legge o di regolamento, e ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggetto regolante la materia.
   Ne consegue che occorre una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l’ingiustizia del vantaggio conseguito dall’illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dall’accertata esistenza dell’illegittimità della condotta così come stabilito nella sentenza n. 46838 della Corte Suprema di Cassazione, sezione Penale, del 17 dicembre 2007.
   Nel caso in questione occorre stabilire, affinché si possa parlare di configurabilità del reato di abuso d’ufficio se si è di fronte a questa duplice ingiustizia e cioè all’ingiustizia della condotta e all’ingiustizia dell’evento di vantaggio patrimoniale.
   Nello specifico per quanto riguarda l’ingiustizia della condotta va detto che la norma che incrimina l’abuso d’ufficio, nella parte relativa all’omessa astensione in presenza di un interesse proprio dell’agente (o di un prossimo congiunto) ha introdotto nell’ordinamento, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio che si trovino, come nel caso di Tizio, in una situazione di conflitto di interessi (Cass. Pen. , 19 ottobre 2004, n. 7992).
   Del resto, l’art. 19 della legge n. 265 del 3 agosto 1999 stabilisce che gli amministratori degli enti locali devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri (e questo è il caso in cui viene a trovarsi Tizio) o di loro parenti o affini sino al quarto grado. Tale obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore (o di parenti o affini fino al quarto grado).
   Nel caso di specie si è verificata la condizione dell’ingiustizia della condotta tenuta da Tizio poiché egli, avendo in corso una causa civile pendente in primo grado con l’Azienda municipalizzata Alfa che gli contesta il crollo parziale di un capannone da egli progettato, in quanto secondo Alfa “non a regola d’arte”, avrebbe dovuto astenersi dal prendere parte alla votazione in quanto membro del Consiglio di amministrazione del medesimo ente per palese e manifesto conflitto di interesse.
A ciò va aggiunto che il perseguimento di un fine pubblico da parte dell’agente non vale ad escludere il dolo del reato sotto il profilo dell’intenzionalità, allorché rappresenti un mero pretesto col quale venga mascherato l’obiettivo reale della condotta. Cass. Pen., 17 giugno 2010, n. 23421.
   Analizziamo adesso se ai fini dell’integrazione del reato di abuso d’ufficio si sia realizzata anche l’altra condizione ossia quella dell’ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato.
Secondo quanto statuito dalla sentenza n. 47978 emessa dalla Corte di Cassazione sezione Penale in data 22 ottobre 2009, affinché si possa realizzare la fattispecie giuridica del reato di abuso d’ufficio, anche nel caso dell’obbligo di astensione, è necessario che a tale omissione si aggiunga, altresì, l’ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato.
Inoltre tale requisito del vantaggio patrimoniale sussiste non solo quando sia volto a procurare beni materiali o altro, ma anche quando sia volto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva a favore di colui nel cui interesse l’atto è stato posto in essere  (Cass., 12 novembre 2009, n. 43302).
Nel nostro caso il voto espresso da Tizio oltre ad essere favorevole alla propria posizione è stato, altresì, determinante per l’esito della votazione, inducendo il Consiglio di amministrazione dell’Azienda municipalizzata della città di Alfa di cui entra a far parte nel dicembre 2010 a disporre non soltanto l’abbandono della causa civile nei confronti di Tizio ritenendola “di non sicuro esito”, ma anche a sottoscrivere una transazione in cui l’ente rinuncia ad ogni pretesa.
Concludendo, essendosi verificate nel caso di specie sia l’ingiustizia della condotta sia l’ingiustizia del vantaggio patrimoniale conseguito, ben si è concretizzato il reato di abuso d’ufficio in capo a Tizio con una previsione di pena oscillante tra i sei mesi ed i tre anni di reclusione.


NB: Ci scusiamo ma non riusciamo a copyncollare il parere della dott.ssa  Giardini per motivi di formato.

COMPLIMENTI A TUTT I PARTECIPANTI ALLA PROVA  :idea:

TheRealPinkLady

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« Risposta #40 il: 01 Ago 2012, 00:48 »
:hello1:

Hiru

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« Risposta #41 il: 01 Ago 2012, 21:23 »
Da vincitore dello scorso anno dico, complimenti a tutti i vincitori di quest'anno. Io chiedo, è possibile avere una pur lesta opinione dei giudicanti di ius & law sul proprio elaborato?

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« Risposta #42 il: 02 Ago 2012, 11:57 »
Ne dubito. Voglio dire, ai corsi di sicuro, ma per questa l'iniziativa la ratio era di selezionarne alcuni per poi assegnare i corsi in palio, non credo proprio che abbiano lasciato opinioni/commenti scritti sulle varie prove.

nigripennis

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« Risposta #43 il: 02 Ago 2012, 17:46 »
come all'esame vero, insomma

 :D

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« Risposta #44 il: 31 Lug 2013, 14:11 »
A seguire, il parere della vincitrice della promozione IUS&Law complimenti alla dott.ssa Silvia Santoro e a tutti i partecipanti :)
Traccia;
Quota (selezione)
Parere di diritto civile

La Alfa s.p.a. è creditrice della somma di euro 900.000 nei confronti della Beta s.r.l., in favore della quale hanno prestato garanzia le società Gamma, Delta e Omega.
Stante il mancato pagamento da parte della debitrice principale, la Alfa chiede il pagamento alle società garanti obbligate in solido.
Successivamente, la Alfa sottoscrive con Gamma un accordo transattivo mediante il quale, con il pagamento della somma di euro 200.000, quest’ultima garante estingue la propria quota di debito.
Venute a conoscenza dell’intervenuto accordo tra Alfa e Gamma, le altre garanti comunicano alla prima che intendono approfittare della transazione stipulata con il condebitore solidale e che pertanto ritengono estinto l’intero debito.
La Alfa si rivolge allora ad un avvocato per sapere se è fondata la tesi delle garanti Delta e Omega o se viceversa permane il debito di quest’ultime ed in quale misura.
Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato cui si rivolge la società Alfa, rediga parere motivato, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie posta al suo esame.


PARERE IN MATERIA DI DIRITTO CIVILE
La vicenda prospettata dalla traccia involge un’analisi nell’ambito dell’istituto della
solidarietà passiva, al fine di comprendere se gli effetti di un accordo transattivo stipulato tra la
parte creditrice ed uno solo dei coobbligati possano riverberarsi anche a favore degli altri
debitori in solido, che ne siano rimasti estranei.
A tale disamina giova premettere una breve esposizione dei fatti.
La società Beta è debitrice della società Alfa per la somma pari a euro 900.000,00, ed in
favore della prima, le società Gamma, Delta ed Omega si sono obbligate in solido, prestando
idonea garanzia.
In ragione dell’inadempimento di Beta, Alfa esigeva dalle società garanti il pagamento di
quanto legittimamente le spetta.
Successivamente Gamma concludeva con la società creditrice una transazione, in forza della
quale estingueva la propria quota di debito, dietro pagamento della somma di euro 200.00,00.
Le altre società garanti, venute a conoscenza dell’accordo, ritenevano che Alfa non potesse
vantare alcuna pretesa nei loro confronti; secondo le condebitrici Delta ed Omega, infatti,
l’intero debito era da considerarsi estinto per effetto della loro dichiarazione di cui all’art. 1304
c.c. di voler profittare della transazione stipulata tra Alfa e Gamma, nonché del vincolo solidale
che legava le tre società garanti, obbligate in solido.
Ed invero, quanto sostenuto da Delta ed Omega era avvallato dal tenore letterale della
disposizione ut supra, secondo la quale, la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori in
solido giova agli altri che dichiarano di volerne profittare.
Ciò posto, le ragioni delle società Delta e Omega apparirebbero prime facie fondate; pur
tuttavia, è doveroso puntualizzare che la transazione conclusa tra la società creditrice Alfa ed il
garante coobbligato Gamma consisteva unicamente nel pagamento di euro 200.00,00, dunque,
una somma che non corrispondeva alla totalità del debito originariamente contratto da Beta.
Occorre, dunque, comprendere se il meccanismo delineato dall’art. 1304 c.c. operi a
vantaggio delle altre società coobbligate, sebbene l’ammontare della somma transatta non si
riferisca all’intero debito.
L’orientamento maggioritario della giurisprudenza di legittimità si esprime da tempo in senso
negativo; è emblematico rammentare una recente sentenza della Suprema Corte, in virtù della
quale: “in tema di transazione, la disposizione di cui all’art. 1304 c.c., secondo cui la
transazione, fatta dal creditore con uno dei debitori solidali, giova agli altri che dichiarino di
volerne profittare, si riferisce soltanto alla transazione avente ad oggetto l’intera obbligazione
solidale; mentre quando essa è limitata alla sola quota interna del debitore che la stipula, la
transazione non interferisce sulla quota interna degli altri condebitori; in questo caso infatti, si
riduce l’intero debito dell’importo corrispondente alla quota transatta, con il conseguente
automatico scioglimento del vincolo solidale tra lo stipulante e gli altri condebitori, i quali,
pertanto, rimangono obbligati nei limiti della loro quota”. (Cass., 24 gennaio 2012, n. 947).
Dunque, il Giudice della Nomofilachia esclude che il vincolo della solidarietà possa giovare
anche a favore dei soggetti estranei alla transazione, qualora il quantum oggetto dell’accordo non
coincida con l’intera obbligazione solidale, precisando che l’unico effetto di tale accordo nei
confronti degli altri condebitori è lo scioglimento della solidarietà rispetto al transigente.
Peraltro, addivenire a una differente soluzione apparirebbe quanto meno ingiusto, atteso che,
ove con l’atto di transazione fosse sborsata una somma sensibilmente inferiore rispetto
all’importo del credito originario, e di ciò se ne giovassero anche gli altri condebitori, ne
discenderebbe un’ingiusta quanto illegittima lesione del diritto del creditore a vedere
integralmente soddisfatto il proprio credito.
Nondimeno, l’unica pretesa che Delta ed Omega potranno legittimamente avanzare nei
riguardi di Alfa in virtù della transazione de qua è quella di vedere ridotta la propria quota ideale
di debito, così come sostenuto da un recente indirizzo giurisprudenziale della Corte di
Cassazione, recentemente intervenuta a Sezioni Unite, chiarendo come “ove la transazione ex
art. 1304 c.c. abbia ad oggetto il pagamento di una somma inferiore a quella che faceva
idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo
gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto”.
(Cass., Sez. Un., 30 dicembre 2011, n. 30174).
Pertanto, sulla base delle argomentazioni innanzi esposte, le società Delta ed Omega restano
obbligate in solido al pagamento della residua parte di debito in favore di Alfa, seppur giovando
di una diminutio nel quantum debeatur; parimenti, la società Alfa può ragionevolmente confidare
nel buon esito delle operazioni di recupero del proprio credito nella misura innanzi delineata.

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« Risposta #45 il: 31 Lug 2014, 12:09 »
Ecco il parere della dott'ssa M. Monaco che e' stato selezionato da I&L per il corso gratuito:

Tizio riferisce di aver stipulato un contratto preliminare di acquisto di un immobile in costruzione con obbligo di versamento rateale del prezzo.
Il contratto che contempla, tra l’altro, una clausola penale che impone il pagamento di euro 150.000 in caso di inadempimento del promissario acquirente.
Sopravvengono difficoltà economiche per le quali Tizio si trova impossibilitato ad adempiere e a pagare la penale.
Peraltro, in capo alla società promittente venditrice nel frattempo viene meno l’interesse all’adempimento del contratto che comporterebbe una serie di opere necessarie all’ultimazione del cantiere, diseconomiche a causa della crisi del settore.
Tizio intende quindi sapere se, in un eventuale controversia, sarà possibile ottenere la riduzione della penale.
Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato di Tizio, rediga parere motivato, illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.


Egregio sig. Tizio,

faccio seguito al colloquio intercorso per esprimerle il mio parere in relazione alla vicenda per la

quale si è rivolto al mio studio.

Mi narra di aver stipulato un contratto preliminare di acquisto di un immobile in costruzione

con obbligo di versamento rateale del prezzo, precisando che in caso di inadempimento del

promissario acquirente, questi provveda al pagamento della clausola penale pari a €150.000.

Al sopraggiungere di difficoltà economiche, risultava impossibilitato ad adempiere e a pagare

la penale. Inoltre, in capo alla società promittente venditrice, era venuto meno l’interesse

all’adempimento del contratto preliminare, poiché ciò avrebbe comportato la realizzazione di una

serie di opere necessarie all’ultimazione del cantiere ma diseconomiche per la società suddetta a

seguito della crisi che ha coinvolto il settore edilizio.

Mi chiede dunque se, in un’eventuale controversia, sia possibile ottenere una riduzione della

clausola penale.

I fatti narrati, tuttavia, necessitano preliminarmente di un inquadramento normativo, al fine di

comprendere al meglio le problematiche sottese alla vicenda in questione.

Partendo dal presupposto che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto

nei limiti imposti dalla legge” (art. 1322 c.c.), l’art. 1382 c.c. recita che “la clausola con cui si

conviene che in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è

tenuto ad una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione

promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta

indipendentemente dalla prova del danno”. Ma l’art. 1384 c.c. specifica che “la penale può essere

diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se

l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il

creditore aveva all’adempimento”.

Alla luce di tale quadro normativo, occorre comprendere se è possibile ottenere la riduzione della

penale nonostante ad oggi sia venuto meno l’interesse all’adempimento del contratto in capo alla

società promittente venditrice. Per fornire un quadro completo della vicenda dal punto di vista

giuridico, è necessario evidenziare i vari filoni giurisprudenziali in merito a tale tematica.

In base all’orientamento maggioritario, il Tribunale di Civitavecchia aveva dichiarato che “l’art. 1384

attribuisce al giudice il potere equitativo di ridurre la penale, il cui ammontare sia manifestamente

eccessivo, avuto riguardo all’interesse che il creditore aveva all'adempimento”, specificando che

“tale interesse è esclusivamente patrimoniale e deve essere valutato con riferimento all'epoca in

cui è sorto il rapporto obbligatorio fondamentale” (Trib. Civitavecchia, 31/01/2008). Tale tesi era

stata avallata nell’anno precedente dalla Suprema Corte, la quale aveva precisato che “l'interesse

al quale si deve aver riguardo non è quello al risarcimento del danno del creditore in dipendenza

dell'inadempimento, ma quello che il creditore aveva all'esecuzione della prestazione contrattuale”

(Cass. Civ. 9 maggio 2007, n. 10626). Pertanto alla luce dell’orientamento giurisprudenziale

descritto, ed in riferimento al caso di specie, sembrerebbe che l’art. 1384 c.c. conferisca al giudice

il potere di ridurre la penale manifestamente eccessiva mediante l’esercizio di un potere equitativo

che ristabilisca un congruo contemperamento degli interessi contrapposti, valutando l’interesse del

creditore al momento della stipulazione della clausola penale (Cass. Civ. 5 agosto 2002, n. 11710;

Cass. Civ. 25 giugno 1981, n. 4146; Cass. Civ. 29 marzo 1976, n. 1130; Cass. Civ. 14 febbraio

1974, n. 419).

Per altro verso, esiste un orientamento giurisprudenziale minoritario secondo il quale “bisogna

avere riguardo all'incidenza che l'inadempimento ha in concreto avuto sulla realizzazione

dell'interesse della parte, riferita non al solo momento della conclusione del contratto, ma a

quello in cui la prestazione attesa è stata sia pure in ritardo eseguita o è definitivamente rimasta

ineseguita” (Cass. Civ. 3 settembre 1999, n. 9298; conf. Cass. Civ. 14 luglio 1976, n. 2716).

Pertanto, ai fini dell'esercizio del potere di riduzione della penale, il giudice non deve valutare

l'interesse del creditore con esclusivo riguardo al momento della stipulazione della clausola - come

indica l'art. 1384 c.c., riferendosi all'interesse che il creditore “aveva” all'adempimento - ma “tale

interesse deve valutare anche con riguardo al momento in cui la prestazione è stata tardivamente

eseguita o è rimasta definitivamente ineseguita, poiché anche nella fase attuativa del rapporto

trovano applicazione i principi di solidarietà, correttezza e buona fede, di cui agli artt. 2 Cost.,

1175 e 1375 c.c., conformativi dell'istituto della riduzione equitativa, dovendosi intendere, quindi,

che la lettera dell'art. 1384 c.c., impiegando il verbo “avere” all'imperfetto, si riferisca soltanto

all'identificazione dell'interesse del creditore, senza impedire che la valutazione di manifesta

eccessività della penale tenga conto delle circostanze manifestatesi durante lo svolgimento del

rapporto” (Cfr. Cass. Civ., sez. III, sentenza 3 settembre 1999, n. 9298).

A sostegno della tesi maggioritaria, occorre citare l’intervento risolutivo delle Sezioni Unite, le quali,

in riferimento all’art. 1384 c.c. prevedono che “il potere di diminuire equamente la penale, attribuito

dall’art. 1384 c.c. al giudice a tutela dell’interesse generale dell’ordinamento, può essere esercitato

d’ufficio per ricondurre l’autonomia contrattuale nei limiti in cui essa appare meritevole di tutela,

e ciò sia con riferimento alla penale manifestamente eccessiva, sia con riferimento all’ipotesi in

cui la riduzione avvenga perché l’obbligazione principale è stata in parte eseguita, giacché in

quest’ultimo caso la mancata previsione da parte dei contraenti di una riduzione della penale in

caso di inadempimento di parte dell’obbligazione, si traduce comunque in una eccessività della

penale se rapportata alla sola parte rimasta inadempiuta” (Cass. Civ. SS.UU., n. 18128/05).

Pertanto, grazie all’intervento delle Sezioni Unite che hanno risolto il contrasto giurisprudenziale,

è consigliabile nel suo interesse adire all’autorità giudiziaria per ottenere la riduzione della penale

sia nel caso in cui abbia già provveduto in parte al versamento rateale mensile, come previsto dal

contratto preliminare e sia nel caso in cui l’istanza di riduzione abbia ad oggetto la sproporzionalità

della penale, in quanto manifestamente eccessiva.

In entrambe le ipotesi, la sua posizione è meritevole di tutela.

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« Risposta #46 il: 31 Lug 2014, 12:24 »
Pareri selezionati per buoni di 500 eu per corsi Ius&Law


Svolgimento Dott.ssa V. Consonni

Viene chiesto parere legale, da parte di Tizio, circa la possibilità di richiedere, in una eventuale controversia, la riduzione della clausola penale, prevista nel contratto preliminare di acquisto di un immobile in costruzione stipulato tra la società venditrice e Tizio.
Il quesito in esame impone di analizzare, preliminarmente e per brevi cenni, la natura e la funzione della clausola penale.
La parti di un contratto possono inserire nell'accordo una clausola con la quale stabiliscono, a priori, quanto il debitore dovrà pagare, a titolo di penale, in caso di inadempimento (o in caso di adempimento parziale).
La parte inadempiente sarà così tenuta a pagare la penale, senza che il debitore debba dare prova di effettivamente subito un danno in misura corrispondente.
Controversa è la funzione della clausola de quo, anche se la dottrina maggioritaria le ha attribuito funzione – prevalentemente – risarcitoria, in quanto diretta a fissare preventivamente l'ammontare del danno (si parla, infatti, di “liquidazione preventiva del danno”).
Non sono mancate, però, soluzioni differenti: le è stata riconosciuta funzione coercitiva, ossia di coazione psicologica all'adempimento .
Entriamo, ora, nel merito del caso posto alla nostra attenzione.
La questione controversa è se la clausola penale, pattuita preliminarmente e convenzionalmente nel contratto preliminare di vendita di un immobile in costruzione tra la società venditrice e Tizio, possa essere ridotta, su richiesta della parte inadempiente.
Il dato normativo da cui partire è costituito dall'art. 1384 c.c., secondo il quale la penale può essere diminuita equamente dal giudice in due occasioni: se l'obbligazione è stata eseguita almeno in parte, oppure se la penale risulti manifestamente eccessiva avuto riguardo all'interesse che il creditore aveva nell'adempimento.
Il caso in esame rientra nella seconda previsione: in capo alla società promittente venditrice, infatti, è venuto meno l'interesse all'adempimento del contratto, che comporterebbe la realizzazione una serie di opere diseconomiche a causa della crisi del settore edilizio.
Ci troviamo, dunque, di fronte alla possibilità, in una eventuale controversia tra le parti, di richiedere al giudice la riduzione della clausola penale, a norma dell'art. 1384, in quanto
manifestamente eccessiva avuto riguardo all interesse della controparte.
Sebbene le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 18128 del 13 settembre 2005), a
risoluzione di un contrasto giurisprudenziale, abbiano sancito la possibilità per il giudice di
ridurre d'ufficio la clausola penale, in una eventuale controversia, sarà necessario prospettare
al giudice l'esistenza di una – evidente – sproporzione tra le prestazioni, essendo venuto meno
l'interesse della società alla conclusione del contratto.
Vediamo ora quali sono i criteri che deve utilizzare il giudice per valutare l'eccessività della
clausola penale.
Il potere, affidato al giudice, di ridurre la penale non ha la funzione di proteggere il contraente
economicamente più debole, ma ha esclusivamente la funzione di ricostruire l'equilibrio
contrattuale tra le parti. Il criterio, infatti, che il giudice deve utilizzare per valutare –
l'eventuale – eccessività della clausola penale ha natura oggettiva, non dovendo tenere conto
della situazione economica del debitore e del riflesso che il pagamento della clausola penale
avrebbe sul suo patrimonio, ma deve prendere in considerazione il reale interesse del creditore
all'adempimento e l'eventuale squilibrio tra le parti (Cassazione civile, sez. II, sentenza n.
7180 del 10 maggio 2012).
Ai fini dell'esercizio del potere di riduzione della clausola, inoltre, il giudice non deve
valutare l'interesse del creditore con esclusivo riferimento al momento della conclusione del
contratto, ma dovrà valutare l'interesse con riguardo al momento in cui la prestazione non è
stata eseguita (Cassazione civile, sez. I, sentenza n. 21994 del 6 dicembre 2012).
Alla luce di quanto sopra esposto, la clausola penale di Euro 150.000 in capo a Tizio appare
manifestamente eccessiva, in ragione del fatto che la società venditrice non aveva più alcun
interesse alla conclusione del contratto tra le parti, in quanto l'ultimazione dell'immobile in
costruzione avrebbe comportato per la società la realizzazione di una serie di opere
diseconomiche.
Sarà, dunque, possibile per Tizio richiedere al giudice, ai sensi dell'art. 1384 c.c., la riduzione
della clausola penale, sia in via d'azione, con l'introduzione di un autonomo giudizio volto alla
riduzione della clausola, sia in via d'eccezione, nel giudizio promosso dalla controparte volto
al pagamento della clausola penale.

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Svolgimento parere dott.ssa A. Faiella

-Non Disponibile - Formato pdf non ri-pubblicabile -

-----------------------

Svolgimento parere dott.ssa S. Condoluci

Oggetto del parere in esame è la domanda di riduzione della penale inserita nel contratto preliminare stipulato da Tizio, promissario acquirente, con una società edile, promissario alienante, avente ad oggetto l’acquisto di un immobile in costruzione. Tale clausola imponeva che, in caso di inadempimento da parte del promissario acquirente, quest’ultimo avrebbe dovuto pagare una somma pari a Euro 150.000,00, a titolo di penale. Successivamente alla stipulazione di tale contratto, Tizio, per sopravvenute difficoltà economiche, non poteva più adempiere alla prestazione contenuta nel preliminare, di talché la società edile non ha avuto, dal canto suo, più interesse alla prestazione ivi contenuta, in quanto i costi da sostenere per la realizzazione del cantiere erano diventati piuttosto elevati. Tizio mi chiede parere sulla possibilità di ottenere una riduzione sull’ammontare della penale contenuta nel preliminare di acquisto.
Preliminarmente, ai fini della risoluzione del parere richiesto, occorre individuare gli istituti normativi ivi sottesi. Il contratto preliminare, ex art. 1351 c.c., è un contratto ad effetti obbligatori mediante il quale le parti negoziali si impegnano a stipulare il contratto definitivo. Dalla specifica natura di tale negozio, si evince che il preliminare non produce effetti traslativi, che, invece, si verificheranno solo al momento della stipulazione del definitivo. Infatti, il contratto definitivo è l’unica fonte delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto. Diversamente, il contratto preliminare è negozio destinato a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo. Di talché, vi è un vero e proprio collegamento negoziale tra i due contratti, i quali possono anche non trovarsi in un rapporto di dipendenza, come tra negozio principale ed accessorio, ma piuttosto pongono in essere un unico risultato economico complesso che viene attuato mediante una pluralità coordinata di contratti, che sono però tra di loro autonomi. Posto che il preliminare è negozio produttivo di meri effetti obbligatori in funzione della stipulazione del relativo contratto definitivo, le parti, in virtù del principio dell’autonomia contrattuale, possono convenire che, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei due contraenti sia tenuto ad una determinata prestazione, con l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non sia stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. Tale è la clausola penale che, dovuta indipendentemente dalla prova del danno, ai sensi dell’art. 1382 c.c., ha funzione sia risarcitoria che sanzionatoria, in quanto liquida preventivamente e forfettariamente i danni e, allo stesso tempo, rappresenta una sorta di pena privata per l’inadempimento. Finalità di tale istituto è proprio quella di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare anticipatamente la prestazione risarcitoria. La clausola penale può essere pattuita in caso di inadempimento, ovvero per il caso di ritardo nell’adempimento. La penale per il ritardo non preclude l’azione di risoluzione del contratto quando il ritardo sia tale da legittimare quest’ultima. Diversamente, la penale, in caso di inadempimento, si applica solo nel caso in cui vi sia stato inadempimento a cui è seguita la risoluzione del contratto e, nel caso in cui il creditore abbia dovuto, perché l’inadempimento era tale da non giustificare la risoluzione del contratto, o voluto, per propria autonoma determinazione, accettare la prestazione tardivamente, non preclude la liquidazione del danno conseguente al ritardo, ai sensi dell’art. 1223 c.c..
In forza dell’art. 1384 c.c., la penale può essere diminuita equamente dal giudice, qualora l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è
manifestamente eccessivo, avendo sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.
Posto ciò, è opportuno individuare il momento nel quale il giudice deve valutare l’interesse del creditore all’adempimento nel caso in cui l’ammontare della penale sia manifestamente eccessivo. Secondo una prima interpretazione, ispirata al tenore strettamente letterale della norma, si potrebbe affermare che il giudice, al fine di diminuire equamente la penale, dovrebbe riferirsi all’interesse del creditore cristallizzato al momento della stipulazione del contratto e cioè al momento in cui è stata pattuita la prestazione da adempiere. Difatti, la scelta linguistica avanzata dal legislatore, il quale ha usato il tempo imperfetto “aveva”, confermerebbe tale interpretazione. Di conseguenza, tutto ciò che si verifica nelle fasi successive alla stipulazione del contratto, non rileverebbe ai fini della valutazione ex art. 1384 c.c., proprio perché il giudice non potrebbe prescindere dall’interesse del creditore all’adempimento manifestato al momento della determinazione della prestazione pattuita e con riferimento a quella specifica realtà negoziale (in questo senso, Cass. n. 15468/2009). Altro filone interpretativo sembrerebbe fondarsi sulla natura strettamente oggettiva del criterio al quale il giudice deve ispirarsi per la valutazione riguardo alla manifesta eccessività dell’ammontare della penale. Di talché, bisognerebbe avere riguardo soltanto allo squilibrio tra le posizioni delle parti del contratto e l’interesse esclusivo del creditore fungerebbe da unico strumento che l’autorità giudiziaria dovrebbe utilizzare per tale valutazione (in senso conforme, Cass. n. 7180/2012). Diversamente, alla luce di un’interpretazione sistematica di tale istituto, l’interesse del creditore non andrebbe ricondotto esclusivamente al momento della stipulazione del contratto, ma il giudice dovrebbe tener conto anche della fase attuativa del rapporto negoziale. Tale impostazione troverebbe le proprie fondamenta nell’applicazione delle regole di condotta e dei principi dell’ordinamento di cui agli artt. 1175 c.c. e 1375 c.c., i quali vincolano le parti sin dalla formazione del contratto fino alla sua esecuzione. Di talché, tali principi troverebbero applicazione anche con riguardo alla valutazione giudiziale ex art. 1384 c.c. in merito alla diminuzione equitativa dell’ammontare della penale. Pertanto, il giudice non potrebbe non considerare le circostanze manifestatesi durante lo svolgimento del rapporto, e quindi non potrebbe limitare la valutazione dell’interesse del creditore solo al momento della stipulazione del contratto, ma piuttosto dovrebbe riferirsi a quello in cui la prestazione è sottesa. I principi, di correttezza, buona fede e solidarietà inciderebbero, infatti, sull’effettivo adempimento della prestazione, sull’equilibrio degli interessi di causa e, di conseguenza, troverebbero applicazione anche nel momento successivo alla conclusione del negozio giuridico (in tal senso, Cass. n. 21994/2012).
In conclusione, nel caso di specie, qualora l’interesse della società costruttrice si facesse ricondurre strettamente al momento della stipulazione del contratto, di modo che la valutazione del giudice sia sorretta da criteri meramente oggettivi, scevra da qualsiasi influenza da parte delle circostanza sopravvenute che intaccherebbero la situazione economica di Tizio, il promissario acquirente non potrebbe vedersi ridurre l’ammontare della penale, perché al momento della conclusione del contratto la società edile avrebbe avuto un importante interesse a che si procedesse alla stipulazione del definitivo. Diversamente, qualora i principi di solidarietà, buona fede e correttezza si ritenessero applicabili anche con riguardo alla fattispecie della riduzione della penale, e quindi anche nella fase attuativa del contratto, di modo che il giudice possa tener conto
anche dell’assetto patrimoniale del debitore successivamente modificato e quindi della sua sopravvenuta impossibilità all’adempimento della prestazione, Tizio potrebbe, in caso di controversia, vedersi diminuire equamente l’ammontare della penale.



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